评论:电商押金立法监管 重在防范金融化

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2018-07-17 10:24:50 第一财经日报 评论 字号 繁体中文 关闭 收藏 打印 复制

  电商押金立法监管 重在防范金融化

  刘春泉

  [押金与预付款不同,对押金采取措施要求专户存储、监管使用,是有法理基础的。而控制押金规模,关键点要落脚在是否实际占有使用企业财产,实际占有、使用财产或其他服务期间可以收取,因此,交通部门鼓励即用即押,用完即退是正当的。消费者通过信用卡冻结等方式提供担保的,经营者也不能拒绝]

  根据常委会在官网公布的《电子商务法征求意见稿》(三审稿),关于押金的条款如下:“第二十一条电子商务经营者按照约定向消费者收取押金的,应当明示押金退还的方式、程序,不得对押金退还设置不合理条件。消费者申请退还押金,符合押金退还条件的,电子商务经营者应当及时退还。”

  这个条款写进电商法,与中国消费者协会等机构的推动直接相关,而导致消费者保护机构持续关注、研究的直接原因,就是大量网租自行车(俗称共享单车)收取金额总量巨大,几乎堪比企业上市融资额的押金。

  近期广州中院公布小鸣单车破产案的信息表明,截至2018年6月27日,小鸣单车用户有效申报的债权共计118738笔,供应商申报的债权共计28笔,债权申报金额高达5540多万元,其中管理人确认的债权金额已达30035081.47元。但破产管理人目前仅接管到悦骑公司账上的35万余元。按照破产法,消费者的押金属于普通债权,并不享有优先清偿的权利,押金打水漂几乎没有悬念。因此如何从制度建设角度处理好押金收取与消费的商业风险问题,是眼下急需解决的难题。

  笔者经过研究认为,这个条款虽然体现了各方特别是消保机构很大的善意和极大的努力,但仍属于宣示性而非可操作性的法律条文,并不能在解决押金问题上发挥实质性作用,虽然市场中已经出现有企业在免除押金租车,但只有通过技术进步,商业模式创新或者制度建设才能解决问题。

  按照我目前的认知,电商押金问题的本质在于采取措施防范其金融化,具体理由如下:

  第一,押金收取线下线上应该一致,没有理由禁止收取押金。

  本次电商立法由电商企业提出,大家基本达成一个共识,对于电商和传统商业,应该在基本原则问题上坚持线下线上一致,不能歧视电商、出台过于加重电商责任的制度。

  按照这个原则,传统租赁自行车能不能收取押金?按照物权法、担保法,都是可以的。因此,从法理上不能禁止电商提供自行车租赁服务或者其他租赁服务时收取合理的押金。

  押金的收取,一般要看行业惯例,研究押金收取的理由,分析押金解决什么问题,是否具有其合理性。比如住宿行业,收取押金一般大于实际住宿期间的住宿费,防止结算有纠纷。而预订会议用餐、喜宴等餐饮服务时,一般也要收取全额押金,因为餐饮企业要提前准备食材,如果顾客取消订购则会损失惨重;而顾客向饭店预订一般的就餐服务,则无需缴纳押金。

  以在线方式提供服务的,目前除了网租自行车,还有网租汽车、在线旅行(订房、旅游、票务)、订房和租汽车要收取押金,有具体消费场景需求一般没什么争议。对于网租自行车,线下自行车租赁也有收取押金。在实际控制自行车期间为防止损坏和担保如期归还,收取押金是无可厚非的。图书馆、某些政府出资的公共租赁自行车项目也收取一定押金。

  第二,押金备案管理和银行存管需要制度建设且效果有限,根源在于商业风险不可控。

  既然一刀切禁止收取押金无论在法理还是实践上都不可行,那么,对于共享单车的押金如何管理,才能平衡好企业的利益与消费者的风险呢?

  一种思路是由监管部门出台规则,对于押金收取的金额和归还等细节予以规范,要求企业押金要向当地机关备案,押金由银行专户存储,银行监管。这种思路对于管理要求很高,有没有这么多人力资源和能力去管?能不能管好?成本是否太高?这都有待时间和实践检验。尤其是这种思路过度干预企业经营事项。

  另外一种思路是押金要求与企业自有资金分户存储,银行监管使用。其余通过市场竞争解决,监管要确保的是市场上存在充分的竞争而不是干预具体经营事务。这种思路要更简单一些,从正常经营的企业角度来说,用户押金就是企业所有的存款,用户对企业享有债权,要说企业不眼馋这么一大笔资金是不可能的。而且在传统的租赁业中,国家会监管押金的使用吗?

  归根结底的原因,在于任何企业都是可能成功也可能失败的。企业经营有商业风险,我们作为消费者,选择消费行为也有商业风险。这是我们必须认识和接受的现实。

  第三,电商押金风险防控关键在于防控实业名义的金融化,以押金之名谋融资之实。

  如果是实际控制使用自行车或者其他租赁物期间,为确保支付费用、财物损坏和按期归还,收取押金是可以的。但是,就共享单车目前的实际情况来看,虽然共享单车不乏大量损坏,但收取押金补偿损坏的则没有听说;在担保租赁费用支付,不服从管理(例如不按照指定电子围栏停车)的扣除押金等方面,押金也有一些存在的理由,但总体来说,共享单车的押金收取,并不是为了防止破坏财产和担保费用支付,前者因为无人检查,无法实施,后者因为现在网络支付发达,对于小额支付很方便,一般也不会发生像汽车租赁那样金额较大、支付不起;所有押金的担保支付的理由也几乎可以忽略不计。

  另外一个方面,我们要看到,共享单车的大面积使用,导致的是押金出现了金融化现象。由于押金并不是用完即退,押金“收取容易退还难”,由此导致大量资金沉淀,形成资金池,几乎无一例外遭遇企业挪用。换句话说,由于共享单车的规模效应,网络租车企业以押金的名义向几十万甚至百万、千万级的用户群体收取每人数百元的押金,由此形成的资金池少则几千万元,多则几十亿元,这个资金规模已经可以与中小企业上市融资的资金规模相提并论。我们的公司法、证券法规定,发起设立股份有限公司的,超过200人就是公开发行,那是要严格按照证券发行的条件和程序,要聘请投行、会计师、律师事务所等中介机构,履行严格的程序,才可以进行股票发行的。而共享单车呢?企业自己决定押金金额,自己决定退还的程序,押金进入后,自己决定使用,全程不受监管。一旦发生小鸣单车这样的破产案件,那么每个用户数百元的押金就会遭到损失。而通过兼并收购实现套现离场的共享单车企业股东、企业高管,对此则依法并无个人责任。

  因此,笔者认为共享单车等互联网租赁主要体现的还是商业风险,用户需要有风险意识,与线下一样,一旦踩雷,就可能遭遇资金打水漂。从制度建设层面看,如果技术和商业模式不改,目前能做的就有限。由于押金条款主要针对的是企业可能出现重大风险前夕,如果押金已被挪用,怎么规定退还程序其实意义不大,因此制度建设的关键,应该是怎样控制押金规模、能不能限制押金挪用。

  从法理上来说,租赁共享单车的押金虽然确系企业存款,银行是企业的,法律关系上用户只享有债权,但实质上押金是用户的财产,迟早是要退还的,因此,押金与预付款不同,对押金采取措施要求专户存储、监管使用,是有法理基础的。而控制押金规模,关键点要落脚在是否实际占有使用企业财产,实际占有、使用财产或其他服务期间可以收取,因此,交通部门鼓励即用即押,用完即退是正当的。消费者通过信用卡冻结等方式提供担保的,经营者也不能拒绝。

  综上,笔者建议该条文修改可以参考如下方案:

  电子商务经营者实际控制、使用财产、服务期间按照约定向消费者收取押金的,应当明示押金退还的方式、程序,不得对押金退还设置不合理条件。消费者申请退还押金,符合押金退还条件的,电子商务经营者应当及时退还。消费者提供信用卡预授权冻结或者其他方式担保的,经营者拒绝接受的,应当说明理由。

  用户人数满一万或者押金总金额满一亿元的,押金应当专户存储,由商业银行监管使用,具体办法由中国人民银行的规定。

  增加的实际控制使用财产、服务期间,企业可以自行解释,如果市场接受,公众接受,监管可以不予以干预。如果仍不合理,监管部门可以对此进行解释,对市场行为进行调整。如果市场上无租赁车辆可用,无实际使用,则企业收取押金无法实现合同目的,退款为题中应有之义。押金既然是为担保支付,则如果消费者选择信用卡预授权或者其他方式提供担保,经营者无正当理由不应拒绝。对于押金专户存储设置一定门槛是既要考虑保护消费者权益,也要企业经营合规成本、监管成本,具体门槛多少合理可以在深入讨论后确定。

  (作者系中国电子商务协会政策法律委员会副主任、律师)



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